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浅谈“中标人的确定”一“黔建招协杯”征文大赛 三等奖文章


[来源: 点击数: 更新时间:2016-04-20 10:47:17]

浅谈“中标人的确定”

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在整个招标投标程序中,招标人往往比较重视招标文件编制的环节,这也是一直在业内强调的招标的成败主要取决于招标文件的水平,但招标人最容易忽视的却是中标人的确定。招标的目的就是要择优选择一位最佳合作伙伴。但实际工作中,在定标这个环节上最容易出现异议或投诉,这也是许多招标单位和行政监督部门最头痛的问题,与此同时也反映出招投标工作越来越受到社会各方的关注,社会监督的力量也越来越强大,竞争也越来越激烈。

招标投标活动不仅是市场竞争行为,同时也是民事法律行为,因此除了招标投标领域的法律规范调整该类活动,《民法通则》、《合同法》和《担保法》等法规,也同样调整和规范与招标合同有关的民事法律行为。

由于招标采购属于平等的民事主体之间的经济活动,须遵守《民法通则》基本原则。“公开、公平、公正”的三公原则和“诚实信用”原则就是《民法通则》在招标投标活动中的具体体现。

招标人与中标人要通过签订合同实现交易,必须遵守《合同法》的基本原则及有关具体规定。

为保障招标投标各方的合法权益,招标人可依法要求投标人提交投保担保、履约担保。工程建设项目招标人要求中标人提供履约担保,应当同时依法向中标人提供工程款或货物款支付担保。这些活动都必须遵守《担保法》规定的基本原则和实现担保的具体规定。

按照《合同法》有关要约与承诺原则,招标人发布招标公告或投标邀请书属一种要约邀请,投标人的投标则是要约,招标人定标后发出中标通知书属于承诺。

以下引入一个案例:本市一个全额国有资金投资的依法必须进行招标的市政施工项目公开招标,该项目的招标文件中明确约定由招标人确定中标人,拦标价为1375万元,并发布了详细的未标价的工程量清单。到投标截止时间止,有四家单位递交了投标文件。按照程序开标现场对这四家投标单位的投标函进行了唱标,A、B、C、D公司的投标价分别为1350万元、1370万元、1366万元、1372万元。开标现场所有投标人均无异议,开标会顺利完成。开标结束后招标人组织专家对该项目进行了评标,评标委员会对四家投标人的投标文件评审后,形成评标报告推荐A公司为第一中标候选人(89.10分),C公司为第二中标候选人(86.52分),B公司为第三中标候选人(85.97分)。招标人于评标会议结束后第二天获得了评标报告。

此时招标人就到了中标人的确定也就是定标环节,首先要明确中标的概念。中标是指在招标投标程序中,评标结束后招标人从中标候选人中确定签订合同当事人的环节。被确定为合同当事人的民事主体是中标人。

然而,确定中标人的原则依据相关法律法规就有如下原则:

(1)确定中标人的权利归属招标人的原则

评标委员会负责评标工作,但确定中标人的权利归属招标人。《招标投标法》第40条规定“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人,也可以授权评标委员会直接确定中标人”。

(2)确定中标人的权利受限原则

虽然确定中标人的权利属于招标人,但这种权利受到很大限制。按照《招标投标法实施条例》(以下简称《条例》)第55条的规定“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金,或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形,不符合中标条件的,招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人,也可以重新招标”。

该法条明确了中标人的确定,同时也限定了怎样确定中标人的要求。依据该条款,有一个十分重要的限制条件,那就是“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目”,这是个大前提。在此前提之下,评标委员会成员应当按照招标文件载明的标准和方法对投标文件进行评审,完成评标后向招标人推荐不超过3个的中标候选人名单并标明排序。选择排名第一的中标候选人为中标人,是落实上述规定的必然要求。那么该案例的第一中标候选人A公司就应该被定为中标人。

是不是这样就真的达到招标的目标了呢?《招标投标法》第41条规定“中标人应当能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准,或者能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低”。选择排名第一的中标候选人为中标人,也是落实该条款关于择优选择中标人的必然要求。

随着《条例》的推广,其对于中标人确定的宗旨也体现为减少招标人的自由裁量权,避免争议,也可以保证以评标专家为主体的评标委员会评标结果的落实,提高中标结果的公信力。

通过上述对中标人确定的分析,又产生了一个新的问题:是不是评标委员会评审出来的第一中标候选人在满足《招标投标法》第41条规定的情况下就一定会成为中标人呢?只能说在大多数情况下是这样的。按照《合同法》第20条的规定“有下列情形之一的,要约失效:①拒绝要约的通知到达要约人;②要约人依法撤销要约;③承诺期限届满,受要约人未作出承诺;④受要约人对要约的内容作出实质性变更。”结合招标投标过程的实际情况,第一中标候选人被确定中标后可以放弃中标;或者第一中标候选人因发生了不可抗力不能履行合同;亦或第一中标候选人没有按照招标文件要求提交履约担保金。最为严重的情形就是第一中标候选人被查实存在影响中标结果的违法行为,这类违法行为包括弄虚作假、串通投标、行贿,或者招标文件载明的属于实质性要求和条件的其他违法行为。上述行为都会导致第一中标候选人不能成为中标人。

继续以上的案例发生了新的情况:在评标结束后的第三天C公司向招标人递交了一份说明,其公司投标文件中的项目经理因意外无法参与本项目,该公司提出更换一位项目经理。同时提供了新的项目经理的相关证件与个人业绩。招标人在接到这个情况后,开会讨论,决定复评本项目。在原评标委员会对C公司的新情况进行评审后发现,虽然C公司新的项目经理人员资格上满足招标文件的要求,但其个人业绩上按照招标文件的评分细则,该公司的评分要被扣掉2分。随即重新提交了一份评标报告,变化为B公司为第二中标候选人,C公司为第三中标候选人。

通过案例新的变化需要说明的是从投标文件递交截止时间开始,既是投标人响应了招标人的要约邀请,达成了要约。但是招标投标的过程是一个时间段,不仅投标人的经营状况、财务状况可能会发生较大变化,投标人也可能因违法而受到停产停业整顿、吊销营业执照等处罚,或者被采取查封冻结财产和账户等强制措施。以上情况,均可能影响或影响投标人的履约能力。虽然《条例》第38条规定了投标人对其重大变化的告知义务,但在评标结束到中标通知书发出前这一段时间里,投标人履行告知义务后又发生了上述情况的该如何处理,或者投标人虽未告知但招标人发现投标人存在上述情况的该如何处理,在程序设计上有必要加以考虑,避免出现合同履行不能的结果。

那么按照《条例》第56条规定“中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为,招标人认为可能影响其履约能力的,应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。”

该法条在启动原因上,必须是中标候选人的经营状况、财务状况发生较大变化或者存在违法行为,且招标人认为可能影响其履约能力的。经营状况发生较大变化既包括因为市场行情改变、管理不善、或者经营决策失误而导致的经营困难,也包括所承担业务已超出经营能力,或者主要技术人员离职、不在满足招标文件规定的资格条件等情形;财务状况发生较大变化,通常指资不抵债、流动资金紧张等情形;本条所指违法行为,不限于本次招标活动中发生的,只要发生违法行为的后果对本次招标的评标结果和合同的履行产生影响,也应包括在内。一般说来,中标候选人违法行为可能导致丧失中标资格以及丧失履约能力两种后果。前者如存在串通投标、弄虚作假、行贿的,其投标应当被否决,或者在中标通知书发出后宣布中标无效;后者如因违法而被责令停产停业、查封冻结财产等。中标候选人虽有违法行为,但招标人认为不影响中标结果或者履约能力的,不需要启动该程序。

在时间阶段上,该程序适用于评标结束后中标通知书发出前。如果在评标过程中出现有关情形,由评标委员会在评审时一并审查即可。如果中标通知书已经发出,表明合同已经成立,按照《合同法》的相关规定执行。在审查主体上,履约能力审查的主体为原评标委员会。这样规定是为了防止招标人擅自变更评标结果,同时也有利于评审尺度的统一。在审查依据上,履约能力审查的标准和方法,应当为招标文件规定的标准和方法,不得另搞一套。

事情往往是一波三折的,案例中招标人在发布中标候选人公示后,接到来自B公司的异议,称A公司的工程量清单并未按照招标文件的规定编制,其中主要项目的工程量进行了修改。不响应招标文件的要求,应当否决其投标。招标人核实了该情况,A公司的工程量确有改动,评标委员会在评审时未发现该问题。招标人向行政监督部门提出申请,评标委员会没有履行《招标投标法》赋予其按照招标文件中的评标标准和方法,对投标文件进行系统的评审和比较,其评标结果属于《工程建设项目施工招标投标办法》第七十九条规定的无效评标情形,要求重新进行评标。

通过以上事件,就不得不提及“投诉”。《条例》第60条规定了投诉主体也应当包括招标人,招标人能够投诉的是那些不能自行处理,必须通过行政救济途径才能解决的问题。典型的是投标人串通投标、弄虚作假,资格审查委员会未严格按照资格预审文件规定的标准和方法评审,评标委员会未严格按照招标文件规定的标准和方法评标、投标人或者其他利益关系人的异议成立但招标人无法自行采取措施予以纠正等情形。

案例的最后,评标委员会否决了A公司的投标,按照排名B公司成为了第一中标候选人最终确定为中标人。在这个过程中,我们感受到了中标人确定的环节中有可能发生许多的问题,这也不得不引起大家的重视。中标人确定的不当轻则影响工期,重则重新招标或引起更大的矛盾。招标人往往忽视定标阶段的工作,没有认真核实评标报告和审查投标人的履约能力,致使中标通知书发出后为合同的履行阶段埋下隐患。